La risposta alla domanda non può che essere articolata, poiché tocca nervi scoperti dell'istituto di cui si chiede.
L’art. 41, comma quinto, TUB consente all’aggiudicatario o assegnatario di subentrare nel contratto di mutuo previo pagamento alla banca, nei 15 giorni successivi all’aggiudicazione, delle rate scadute, degli accessori e delle spese. Il tenore letterale della disposizione non lascia dubbi in ordine al fatto che non è necessaria né l’autorizzazione del Giudice dell’esecuzione né il consenso del creditore fondiario, trattandosi di un diritto potestativo dell’aggiudicatario rispetto al quale dunque la posizione giuridica soggettiva dell’istituto fondiario si qualifica in termini di mera soggezione.
La norma presenta tuttavia almeno due problemi pratici.
Il primo può porsi nel caso in cui la banca non provveda alla quantificazione della somma che l’aggiudicatario deve versare, così precludendogli di esercitare il diritto di subentrare al debitore nel finanziamento nel termine di quindici giorni previsto dalla legge. Il secondo attiene alla tutela dei creditori aventi diritto ad essere preferiti rispetto al creditore fondiario (il caso per la verità è piuttosto raro, poiché la banca è normalmente titolare di una ipoteca di primo grado).
In ordine alla prima questione va osservato che un rifiuto del creditore è illegittimo in quanto lesivo del diritto potestativo del creditore. In tali casi quindi la banca deve essere diffidata al deposito dei conteggi entro un termine, decorso il quale è possibile procedere all’espletamento di consulenza tecnica.
Quanto al secondo aspetto, deve essere condivisa la prospettazione dottrinaria che, considerando applicabile la previsione di cui all’art. 585, comma 2, c.p.c. anche al caso di subentro dell’acquirente nel finanziamento fondiario, ritiene che il Giudice dell’esecuzione debba previamente determinare la parte del prezzo necessaria a soddisfare i creditori la cui posizione è preferita rispetto a quella del creditore fondiario, ordinandone il versamento secondo le ordinarie modalità, mentre il credito del creditore fondiario sarà soddisfatto mercé il versamento immediato del credito scaduto, comprensivo di interessi e spese, ed il contestuale accollo del finanziamento in essere.
Ed allora, se l’aggiudicatario intende avvalersi di questa facoltà il professionista delegato dovrà in primo luogo richiedere alla banca l’importo delle rate scadute, degli accessori e delle spese; per queste ultime osserviamo che quelle relative al processo di esecuzione sono oggetto di liquidazione da parte del Giudice e dunque non possono essere autodeterminate dall’istituto di credito, con la conseguenza che il professionista delegato dovrà sottoporle al Giudice dell’esecuzione ai fini della pronuncia del decreto di liquidazione.
Eseguiti i conteggi, gli stessi andranno trasmessi all’aggiudicatario, che avrà a disposizione 15 giorni di tempo per eseguire il versamento di quanto indicato dall’art. 41, comma quinto.
È da chiedersi se durante il tempo intercorrente tra la dichiarazione dell’aggiudicatario di volersi avvalere dell’istituto in parola e quello in cui il professionista delegato comunica l’importo da versare in favore del creditore fondiario, il termine per il versamento del saldo del prezzo rimanga sospeso o meno. La risposta preferibile, nel silenzio della norma, deve essere negativa, poiché la perentorietà del termine per il versamento del saldo e l'esigenza di assicurare certezza ai tempi della procedura pare debbano prevalere rispetto al diritto dell'aggiudicatario di avvalersi di questa facoltà. Se la banca non risponde in tempo utile, questo significherà che l'aggiudicatario potrà agire nei suoi confronti per ottenere il risarcimento del danno che abbia subito in ragione del ritardo con cui ella ha comunicato quanto doveva.
Inoltre, è da ritenersi che la disposizione di cui al comma quinto dell’art. 41 tub non può incidere sulla misura del prezzo di aggiudicazione, con la conseguenza che se esso è maggiore della sommatoria tra capitale residuo, rate scadute ed accessori, l’aggiudicatario dovrà versare la differenza in favore della procedura.
Così ricostruiti i caratteri della disciplina, è evidente che la convenienza in ordine la subentro nel contratto di finanziamento contratto dal debitore esecutato andrà valutata caso per caso. Così, ad esempio, se l’importo delle rate scadute, degli accessori e delle spese è superiore al prezzo di aggiudicazione, l’istituto non sarà sostanzialmente applicabile.
Allo stesso modo, se il valore del capitale residuo da restituire è maggiore della differenza tra prezzo di aggiudicazione rate scadute, esso non sarà conveniente poiché l’aggiudicatario sarebbe chiamato a restituire, in linea capitale, una somma (cui andranno aggiunti gli interessi corrispettivi previsti nel contratto di mutuo) maggiore del prezzo di aggiudicazione.
In definitiva esso, mediamente, conviene solo quando il prezzo di aggiudicazione è superiore all’importo del capitale residuo più le spese di procedura. In questo caso, subentrando nel contratto di mutuo, una parte del prezzo di aggiudicazione potrà essere versata (mediante subentro nel contratto) alle condizioni stabilite nel mutuo stipulato dal debitore.
Una ultima notazione merita di essere spesa a proposito dell’applicabilità dell’istituto in parola nelle ipotesi, di non rara verificazione, di esecuzione forzata intrapresa dal cessionario del credito, poiché è evidente che in questo caso ad agire esecutivamente non sarà stato il mutuatario, bensì il terzo acquirente del credito rimasto inadempiuto.
È da ritenersi in argomento che, stante il tenore letterale della norma e la sua funzione di migliore tutela del credito fondiario, cui si accompagna, nella specie, l’attribuzione di una posizione di vantaggio per l’aggiudicatario, la cessione del credito non impedisca l’esercizio del diritto al subentro. Peraltro il cessionario creditore procedente non subisce alcun pregiudizio, poiché comunque riceve il pagamento delle rate scadute, degli interessi e delle spese.
Piuttosto il dubbio si pone in ragione del fatto che verosimilmente la cessione è stata preceduta dalla risoluzione del contratto di finanziamento, dubbio che la dottrina risolve ritenendolo non ostativo in ragione della specialità della norma, o ricorrendo all’applicazione dell’ambigua nozione di reviviscenza.
