La domanda merita una risposta articolata.
In primo luogo dobbiamo rispondere distinguendo la partecipazione alla vendita con incanto dalla partecipazione alla vendita senza incanto.
Nel primo caso può essere rilasciata procura speciale ad un soggetto qualunque.
Nella vendita senza incanto, invece, si discute se la procura possa essere rilasciata solo in favore di un avvocato o anche in favore di un soggetto non avvocato.
Questo perché, mentre l’art. 579 c.p.c. (che disciplina la presentazione delle offerte nella vendita con incanto) afferma genericamente che le offerte possono essere fatte anche a mezzo di mandatario munito di procura speciale, l’art. 571 c.p.c. (per le vendite senza incanto) prevede che le offerte possono essere formulate personalmente o a mezzo di “procuratore legale”.
Registriamo sul punto che la Corte di Cassazione con la sentenza n. 2871 del 12 aprile 1988 ha escluso che anche nella vendita senza incanto potessero essere formulate offerte a mezzo di procuratore speciale che non fosse avvocato, ed anche se questa pronuncia ha suscitato diverse critiche da parte della dottrina, il principio è stato confermato da altra pronuncia della Corte di Cassazione, la n. 8951 del 5 maggio 2016.
Conclusivamente, pur mantenendo nutrendo qualche perplessità sul punto (che sostanzialmente si incentrano nella inesistenza di ragioni che disciplinino il differente regime della partecipazione per delega nella vendita senza incanto e con incanto), riteniamo che per partecipare ad una vendita senza incanto (tenga presente che ormai la totalità delle vendite si svolge con questo sistema, poiché la vendita con incanto è stata sostanzialmente, anche se non formalmente, abrogata) senza essere presenti si debba conferire procura speciale ad un avvocato.
Altro nodo da sciogliere è se la procura debba essere rilasciata per atto pubblico (o per scrittura privata autenticata), se sia sufficiente l’atto scritto, o se l’autentica possa essere apposta dal difensore ex art. 82 c.p.c..
È noto che la procura è il negozio unilaterale meditante il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo. Essa, a mente dell’art. 1392 c.c., deve rivestire la stesa forma prevista per il contratto che il rappresentante è incaricato di concludere.
La procura può essere generale o speciale, a seconda che conferisca al rappresentante il potere di compiere tutti gli atti relativi ad una determinata attività piuttosto che singoli atti giuridici.
Dalla previsione di cui all’art. 1708, secondo comma, c.c. si ricava poi il principio in forza del quale la procura generale non comprende gli atti di straordinaria amministrazione, e tali sono, notoriamente, gli atti dispositivi della sfera patrimoniale.
Ciò premesso, taluna dottrina ha sostenuto che il conferimento della procura speciale non richiede l’utilizzo di formule sacramentali, salvo l’atto scritto (in questi termini si è espressa la Corte di cassazione con la risalente sentenza n. 499 del 20 febbraio 1963).
Verso l’opposta soluzione conducono invece alcuni elementi normativi. In particolare, la soluzione che predica la necessità dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata troverebbe conferma normativa nell’art. 591 bis comma 2 n. 5 c.p.c., a mente del quale nelle ipotesi di offerta per persona da nominare il professionista delegato deve “ricevere o autenticare le dichiarazioni di nomina di cui all’art. 583 c.p.c.”, dal che si ricava il precipitato per cui se nell’offerta per persona da nominare la electio domini deve avvenire quantomeno nella forma dell’atto pubblico, anche nell’offerta a mezzo di procuratore speciale deve essere rispettata la medesima forma.
Nella stessa direzione si muove il d.m. giustizia 26 febbraio 2015, n. 32, “Regolamento recante le regole tecniche e operative per lo svolgimento della vendita dei beni mobili e immobili con modalità telematiche nei casi previsti dal codice di procedura civile, ai sensi dell'articolo 161-ter delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile”, il quale prevede che “Quando l'offerta è formulata da più persone alla stessa deve essere allegata la procura rilasciata dagli altri offerenti al titolare della casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica. La procura è redatta nelle forme dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata e può essere allegata anche in copia per immagine”.
Quanto alla possibilità che la sottoscrizione della scrittura privata possa essere autenticata dal difensore, essa parrebbe esclusa dal fatto che la presentazione dell’offerta di acquisto non è attività processuale, bensì attività negoziale che produce effetti processuali. In questo senso appare orientata la giurisprudenza anche se la casistica di cui la stessa si è occupata è eccentrica rispetto alla questione qui trattata.
Si è detto, ad esempio, che “non è certo ravvisabile nella vendita forzata un incontro di consensi tra soggetti - l’offerente ed il Giudice - produttivo dell’effetto traslativo, non potendosi fondere l’esercizio della funzione giurisdizionale da parte del Giudice con un atto di autonomia privata incompatibile con la pubblicità della funzione. E tuttavia la strumentalità di tutte le attività compiute nel corso dell’iter procedurale rispetto all’esercizio del potere espropriativo non esclude che l’offerta di acquisto del partecipante alla gara costituisca il presupposto di natura negoziale dell’atto giurisdizionale di vendita” (Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 1995, n. 1730).
Anche di recente, la suprema Corte ha ribadito che “sebbene si affermi correntemente che non vi sia alcuna differenza, dal punto di vista economico, tra la vendita forzata e la vendita volontaria, poiché la funzione e lo scopo della prima sono comunque la trasformazione di un bene fungibile, appartenente al patrimonio del debitore, in denaro, la differenza è invece sensibile dal punto di vista giuridico, non potendo assimilarsi la vendita forzata all’incontro di due volontà negoziali, quali si estrinsecano nel contratto di compravendita, visto che – al contrario - essa si articola nell’incontro della volontà negoziale di una sola parte, cioè dell’acquirente, con una disposizione coattiva emessa dall’organo giurisdizionale che procede alla vendita”; in questo contesto, ha concluso la Corte, l’offerta di acquisto è “un atto giuridico unilaterale di natura privata” (Cass. civ., sez. III, 2 aprile 2014, n. 7708).
A questo va aggiunto il principio per cui “non sono parti del processo esecutivo coloro che presentano offerte nella vendita forzata, se non dal momento in cui si manifesta un contrasto - ancorché non formalizzato con l'opposizione agli atti esecutivi - ove essi siano coinvolti e per il quale sia richiesto l'intervento regolatore del giudice dell'esecuzione (Cass. Sez. U, Sentenza n. 5701 del 11/04/2012).
Sulla scorta di questi dati è possibile ricavare l’assunto per cui colui che presenta l’offerta compie un atto dispositivo della propria sfera giuridico patrimoniale poiché si obbliga, in caso di aggiudicazione, al versamento del saldo prezzo ed all’acquisto della proprietà del bene staggìto. Se ne deve allora ricavare che l’offerta di acquisto è atto negoziale (sebbene la produzione dei suoi effetti sia sospensivamente condizionata all’aggiudicazione) che spiega effetti processuali e che pertanto rimane soggetta alla disciplina propria dei negozi giuridici, in quanto compatibili con la particolare natura del processo di esecuzione, ivi compresa quella dei vizi del consenso ( In questi termini si è implicitamente espressa la Corte di Cassazione nella sentenza n. 15729 del 18 luglio 2011, la quale nel rigettare un’opposizione agli atti esecutivi in cui l’offerente chiedeva l’annullamento della propria offerta sostenendo di averla proposta poiché indotto in errore dalle inesatte informazioni contenute nell’avviso di vendita, ha ritenuto che nel caso di specie difettasse il requisito della riconoscibilità dell’errore, così come richiesto ai fini del rimedio annullatorio dall’art. 1428 c.c).
In senso difforme rispetto a queste riflessioni si pone la sentenza n. 2871 del 12 aprile 1988. In quella occasione i giudici di legittimità, affrontando il caso della possibilità che nella vendita senza incanto potessero essere presentate offerte di acquisto da parte di un procuratore speciale non avvocato, si sono pronunciati negativamente sull’argomento, ravvisando nella partecipazione alla procedura esecutiva immobiliare un’attività processuale disciplinata dall’art. 82 c.p.c., con la conseguenza che, anche per la vendita senza incanto, dovesse valere il principio per cui, salva diversa disposizione di legge, davanti al Tribunale le parti possono stare in giudizio solo col ministero di un procuratore legalmente esercente.
Questa sentenza consentirebbe di affermare che la procura speciale possa essere autenticata dallo stesso avvocato (assimilandola ad una procura ad litem), ma si tratta di una sentenza che ha suscitato critiche soprattutto in relazione all’assimilazione della gara ad attività giurisdizionale strictu sensu intesa.
In conclusione, dunque, allo stato la procura deve essere rilasciata
Tutto questo, chiaramente, vale anche per la vendita telematica, con l'avvertenza che gli offerenti invece che rilasciare procura al soggetto che firma l'offerta, potrebbero a loro volta firmarla digitalmente. Attenzione, però: quella prevista dal dm 32/2015 non è una ipotesi di offerta di acquisto presentata in nome e per conto, ma di offerta congiuntamente presentata da più soggetti.
