La questione della individuazione degli effetti che sul contratto di mutuo produce il superamento del tetto di finanziabilità imposto dal combinato disposto dell’art. 38 TUB e delle disposizioni della Banca d’Italia è assai discussa.
Nella giurisprudenza di legittimità si registrano due opposti orientamenti, ai quali se ne affianca un terzo cha ha trovato collocazione in alcune pronunce di merito.
A giudizio di un primo filone interpretativo, inaugurato da Cass. civ., sez. I, 28 novembre 2013, n. 26672 (e poi seguito da Cass. civ., sez. I, 6 dicembre 2013 n. 27380, Cass. civ. Sez. 6 - 1, ordinanza 4 novembre 2015 n. 22446, Cass. civ, sez. I, 7 marzo 2016 n. 4471, e da Cass. civ., sez. I, 2 marzo 2016, n. 13164.) la violazione del limite di finanziabilità non integrerebbe una ipotesi di nullità del contratto.
In particolare, Cass. 26672/2013, (cui la giurisprudenza successiva si è adeguata recependone gli approdi) ha in primo luogo escluso che la delibera del Cicr 22 aprile 1995 (che in attuazione dell’art. 38 TUB ha sancito che l’ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, elevabile fino al 100% in presenza di garanzie integrative) costituisca applicazione dell’art. 117, comma 8 TUB (a mente del quale "La Banca d’Italia può prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti e i titoli difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia").
Ritenuto dunque che non ricorresse una ipotesi di nullità testuale, la Corte ha altresì negato che la fattispecie potesse essere sussunta nel perimetro della nullità virtuale.
In proposito, dopo aver richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui, in subiecta materia, in difetto di una espressa previsione di legge, "solo la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti la quale può essere eventualmente fonte di responsabilità, ovvero quando la legge assicura l’effettività della norma imperativa con la previsione di rimedi diversi" (Cass., sez. un, 26724/2007), i giudici di legittimità hanno osservato che l’art. 38 TUB pur essendo norma imperativa "non incide però sul sinallagma contrattuale ma investe esclusivamente il comportamento della Banca tenuta ad attenersi al limite prudenziale stabilito dall’art. 38, comma 2, del TUB e dalla circolare del Cicr del 1995".
Ciò per due ordini di ragioni.
Da una lato la disciplina del credito fondiario ha lo scopo di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare ampliando la possibilità di far ricorso a finanziamenti potenzialmente idonei a assicurare il superamento di situazioni di crisi, mirando al contempo a meglio garantire e tenere indenni le banche che effettuano siffatte operazioni finanziarie con una serie di norme, nel cui contesto si inserisce il limite di finanziamento dei mutui fondiari come norma volta ad impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza, sicché esso non inciderebbe sulla validità del contratto ma rileverebbe sul piano della buona condotta cui è tenuta la banca, e la sua violazione sarebbe causa di irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, nonché di eventuale responsabilità.
Dall’altro, "essendo il limite di erogabilità del mutuo ipotecario stabilito anche e soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca erogante, far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere".
In consapevole disaccordo rispetto alla soluzione appena illustrata si è espressa altra e più recente giurisprudenza di legittimità, il cui pensiero è stato inaugurato, sempre dalla Prima Sezione, con la sentenza del 13 luglio 2017, n. 17352.
In questa pronuncia gli ermellini affermano di condividere il pregresso orientamento solo laddove esso esclude la riconducibilità della fattispecie alla nullità testualmente stabilita dall’art. 117, ottavo comma, del TUB, perché l’indicazione dell’importo massimo finanziabile non fa parte del contenuto del contratto di credito fondiario che può considerarsi tipico secondo il disposto di quella norma, mentre ritengono di disattendere l’altro enunciato - quello in forza del quale la violazione del limite di finanziabilità, non rientrerebbe neppure nella generale nullità virtuale ex art. 1418, - "perché la prescrizione dei limiti di finanziabilità … si inserisce in ogni caso tra gli elementi essenziali perché un contratto di mutuo possa dirsi "fondiario".
Nel declinare le ragioni del proprio convincimento la citata pronuncia muove dalla premessa per cui vi sarebbe stata, da parte della pregressa giurisprudenza, una erronea interpretazione del principio della distinzione tra norme di validità del contratto e norme contenenti prescrizioni di comportamento in capo ai contraenti (l’assunto non viene esplicitamente affermato ma non pare revocabile in dubbio che questo si intenda dire) poiché detta distinzione, nella declinazione che le sezioni unite hanno inteso far propria "si incentra sull’essere determinative di nullità, e non di mera responsabilità, le violazioni attinenti a elementi intrinseci del negozio, relativi alla sua struttura (il contenuto). In questo specifico senso la nullità non può discendere da condotte illegittime tenute nella fase prenegoziale o esecutiva del contratto".
Ciò posto, prosegue la Corte, la fissazione di un limite di finanziabilità "non è confinabile nell’area del comportamento in fase prenegoziale: l’area cioè della contrattazione tra banca e cliente. Né è correlabile, ovviamente, alla fase attuativa. … Il punto è che tutte le regole giuridiche sono regole di condotta, con la conseguenza che, se è indubbio che l’art. 38, secondo comma, del T.u.b. incide su un contegno della banca, è altrettanto indubbio che la soglia stabilita per il finanziamento ha la funzione di regolare il quantum della prestazione creditizia, per modo da incidere direttamente sulla fattispecie", con l’inevitabile precipitato che il superamento del limite di finanziabilità determina la violazione del precetto di cui all’art. 38, secondo comma, del T.u.b. "non solo (e non tanto) sul versante del comportamento, quanto e soprattutto sul versante dell’oggetto del finanziamento fondiario eccessivo".
Una diversa soluzione, prosegue la sentenza, sarebbe del resto distonica con quanto affermato dalle Sezioni unite nelle sentenze n. 26724/2007 e n. 26725/2007, ove si è detto che non può escludersi la nullità del contratto se, dinanzi a infrazioni di norme imperative, non sia disponibile un rimedio che possa concretamente servire l’interesse sotteso alla disposizione violata.
Né vale obiettare, aggiunge la Corte che "predicare la nullità del mutuo fondiario per superamento del limite di finanziabilità significherebbe travolgere la connessa garanzia ipotecaria, con il paradossale risultato di pregiudicare il valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intende invece proteggere", in quanto "la norma non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali (pubblici)".
Ferma restando la nullità del contratto di mutuo, la sentenza conclude ritenendo che può essere chiamato ad operare l’istituto della conversione, applicando il quale il contratto di finanziamento fondiario produce gli effetti di un mutuo ordinario.
Questo nuovo indirizzo ha trovato successiva conferma nella giurisprudenza della Prima Sezione della Suprema Corte, con la sentenza n. 19016 del 31 luglio 2017 (pronunciata dal medesimo collegio ed a firma dello stesso estensore), con la sentenza 16 marzo 2018, n. 6586 (in questo caso vi era una parziale diversità nella composizione del collegio, cambiando anche l’estensore), ove si è precisato, a proposito della conversione, che "non è necessario l’accertamento della volontà concreta delle parti di accettare il contratto trasformato per effetto della conversione, poiché ciò comporterebbe la coscienza della nullità dell’atto compiuto, esclusa per definizione dall’art. 1424 cod. civ., occorrendo, invece, la considerazione dell’intento pratico perseguito, cosicché il contratto nullo può convertirsi in un altro contratto i cui effetti realizzino in tutto o in parte quell’intento", e da ultimo con la ordinanza n. 13286 del 28 maggio 2018, in cui si legge che ridurre la soglia di finanziabilità a mera indicazione comportamentale, eccentrica rispetto alla fattispecie negoziale, vorrebbe dire considerare "fondiario", con tutta la disciplina che ne consegue, il mutuo che la banca si limitasse ad allegare come tale o, quanto meno, quello provvisto di una perizia purchessia.
Come si anticipava, accanto agli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità si colloca una terza posizione che si rinviene nella giurisprudenza di merito (Trib. Udine 29 maggio 2014), la quale risolve la questione sul piano della qualificazione giuridica del contratto, ritenendo che, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, il mutuo pur qualificato come "fondiario", ove non rispettoso della prescrizione di cui all’art. 38 TUB per intervenuto superamento dei limiti di finanziabilità, altro non sarebbe che un ordinario mutuo "ipotecario".
Superato il limite di finanziabilità, secondo questa ricostruzione, non si avrebbe nullità del sinallagma, con conversione in altro tipo di contratto, ma solo la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione della garanzia ipotecaria.
Quest’ultima tesi, a ben vedere, si colloca in una posizione mediana rispetto alle due opinioni espresse dalla Corte di Cassazione.
Infatti, la sua affermazione impone da un lato di ritenere che il limite di finanziabilità posto dall’art. 38 sia elemento intrinseco al sinallagma, e non regola di condotta della banca (poiché viceversa esso non potrebbe orientare l’interprete nella qualificazione giuridica del contratto, come invece l’orientamento qui richiamato intende fare); dall’altro postula che la violazione di quel limite non incide sulla validità del contratto (diversamente da quanto argomenta la più recente giurisprudenza della Cassazione) assurgendo piuttosto ad elemento rilevante sul piano della qualificazione del negozio, e dunque sulla conseguente produzione degli effetti.
Da ultimo, occorre dare conto del fatto che anche dopo il révirement inaugurato dalla Cassazione con la citata sentenza n. 17352/2017 si segnalano nella giurisprudenza di merito pronunce che si sono consapevolmente espresse in adesione al previgente orientamento, affermando che la sanzione della nullità non può essere desunta dalla violazione di una norma che prescriva un requisito e che tuttavia non rechi seco elementi utili per definirlo ogni volta che esso non sia di "palmare ed intuibile comprensione soprattutto in casi, come quello in esame, dove tale elemento è di tipo valutativo, così che lo stesso non può nemmeno essere ricostruito dal Giudice attraverso l’attività interpretativa" (Cfr. Trib. Vicenza, ord. 25 ottobre 2017; Trib. Taranto Sez. III, Sent., 4 giugno 2018; Trib. Treviso Sez. III, Sent., 18 ottobre 2017).
Volendo provare a trarre le fila del dibattito giurisprudenziale di cui si è appena dato cenno, ad avviso di chi scrive non pare revocabile in dubbio che entrambe le soluzioni interpretative espresse nella giurisprudenza di legittimità presentano, ad un tempo, punti di forza e di debolezza.
Il primo e meno recente indirizzo può essere forse criticabile nella misura in cui relega la previsione di cui al secondo comma dell’art. 38 al rango di mera norma comportamentale, non incidente sul sinallagma, posto che al contrario, come osservato nella sentenza n. 17352/2017, esso incide in maniera diretta ed immediata sul contenuto di esso, determinandone l’oggetto. Esso, tuttavia, deve essere apprezzato nella misura in cui acutamente obietta come "essendo il limite di erogabilità del mutuo ipotecario stabilito anche e soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca erogante, far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere", obiezione cui la sentenza n. 17352/2017 non sembra opporre argomenti irresistibili, laddove osserva che "la norma non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali (pubblici)"; al contrario, l’obiettivo della stabilità del sistema finanziario viene perseguito proprio attraverso la protezione degli istituti di credito, imponendo loro di non sovraesporsi nella erogazione del credito.
Né può dirsi, come ha suggerito di fare chi ha voluto risolvere il problema sul piano della qualificazione giuridica, che la previsione di cui all’art. 38 sia norma che si colloca sul piano descrittivo della fattispecie "mutuo fondiario". Invero, proprio la sua ratio, e la funzione di tutela di interessi generali che le viene universalmente riconosciuta, la impregnano di un innegabile connotato precettivo; diversamente opinando dovrebbe dirsi che la banca ha la facoltà erogare finanziamenti che eccedono il limite di cui all’art. 38 comma 2, con l’avvertenza che in quel caso la disciplina del credito fondiario non trova applicazione, il che all’evidenza non è, posto che la funzione della norma è al contrario proprio quella di imporre all’istituto di credito il rispetto di quella soglia.
Ed allora, probabilmente, dall’aporia può uscirsi affermando, come ha ritenuto Cass. 17352/2017, che la norma non è (meramente) comportamentale ma incidente sul contenuto del contratto, e che tuttavia la sua violazione non può collocarsi sul piano della invalidità del contratto (sub specie di nullità per violazione di norme imperative ex art. 1418, comma 1, c.c.) poiché altrimenti il rimedio sarebbe peggiore del male.
Se infatti la sanzione della nullità costituisce l’espressione della reazione dell’ordinamento ai negozi giuridici che siano lesivi di un interesse generale ritenuto prevalente rispetto a quelli particolari regolati nel contratto, ad essa non può ricorrersi quante volte il rimedio annullatorio pregiudicherebbe quegli stessi interessi pubblici in modo ancor più cruento di quanto il contratto che si ritiene di invalidare non abbia fatto. Il che è proprio quanto accadrebbe se venisse dichiarata la nullità del mutuo fondiario, poiché anche a voler aprire il paracadute della conversione (con conseguente applicazione della disciplina del mutuo "ordinario") verrebbe meno comunque tutta la regolamentazione di vantaggio che al mutuo fondiario il TUB dedica.
Questa ricostruzione, del resto, non sarebbe dissonante rispetto all’impianto complessivo del testo unico bancario, laddove si osservi che quando il legislatore del 1993 ha inteso sanzionare con la nullità la violazione di talune prescrizioni lo ha fatto espressamente, come avviene nel citato art. 117.
Ora, proprio il fatto che l’art. 117 non richiami in alcun modo il secondo comma dell’art. 38, in uno con la circostanza per cui la previsione del limite di finanziabilità non sia accompagnata dalla sanzione della nullità quale conseguenza della sua violazione, inducono a ritenere che verosimilmente il legislatore ha scientemente inteso escludere questo esito, esito che del resto, come si è detto (e come non ha mancato di osservare Cass. n. 26672/2013) avrebbe determinato l’implosione del sistema, poiché la declaratoria di nullità sarebbe stata il brodo di pascenza di conseguenze ben più gravi di quelle che per suo tramite si intendevano scongiurare.
Le osservazioni da ultimo rassegnate hanno fatto ingresso nella giurisprudenza di legittimità.
In particolare, Cass. sez. III, 28/06/2019, n. 17439 (che dichiaratamente sostiene non essere necessario, in relazione al caso sottopostole, prendere posizione in ordine al tema delle conseguenze del superamento del limite di finanziabilità previsto dall’art. 38 TUB) dopo aver affermato preliminarmente di condividere il più recente arresto della giurisprudenza di legittimità “consistente nel riconoscimento alla prescrizione normativa del limite di finanziabilità del rango di norma imperativa, immediatamente idonea a conformare il contenuto del contratto di mutuo fondiario”, in uno all’affermazione per cui la disciplina sul limite di finanziabilità è posta a tutela di interessi economici pubblici, dubita dell’ulteriore corollario della “esplicita esclusione della funzionalizzazione di quella disposizione alla stabilità patrimoniale della singola banca”.
Rileva in proposito che “il carattere categorico di tale conclusione non convince appieno, perché impedisce di considerare adeguatamente come la stabilità patrimoniale della singola banca, cui la norma in esame è in prima battuta finalizzata per impedire lo squilibrio tra garanzie acquisite e concessione di credito e quindi prevenire per quanto possibile il rischio di sovraesposizione, rappresenti comunque il mezzo per raggiungere l'obiettivo di una sana e prudente gestione dell'attività del singolo operatore professionale del mercato creditizio in generale e bancario in particolare” osservando al contrario che “la sana e prudente gestione del singolo operatore è certo lo strumento primario per il raggiungimento dello scopo generale di stabilità, correttezza, efficienza e competitività di quel mercato”, ed aggiungendo che se deve escludersi che “la norma del capoverso dell'art. 38 t.u.b. sia confinata ad una rilevanza limitata al profilo delle condotte dei contraenti e, quanto alla banca od istituto di credito, alla loro responsabilità amministrativa”, in quanto “la speciale disciplina del credito fondiario presuppone il rispetto appunto e proprio di quei requisiti minimi dettati dalla legge per la qualificazione di un mutuo ipotecario come fondiario, come previsti già dal richiamato art. 38 t.u.b.”, questo “non necessariamente deve condurre alla drastica conclusione della nullità del contratto di mutuo e della correlata stipulazione della relativa garanzia ipotecaria in caso di violazione di quella norma”.
Quindi conclude osservando che rispetto alla tesi della nullità del contratto con operatività del meccanismo della conversione occorrerebbe chiedersi se la diversa scelta di percorrere la strada della riqualificazione “possa apparire più in linea col fine pubblicistico perseguito dalla norma: la stabilità del mercato attraverso la stabilità del singolo operatore del credito, che resterebbe fortemente perturbata, secondo intuitive leggi economiche o regole di comune esperienza, da una integrale - e difficilmente superabile, se non attraverso le aleatorie strettoie della conversione - nullità del mutuo e delle relative garanzie nonostante l'intervenuta erogazione del capitale”.
