istanza ex art 41 TUB

L’art. 41 comma quarto del n. d.lgs. n. 385/1993 prevede che “Con il provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione il Giudice dell’esecuzione prevede, indicando il termine, che l’aggiudicatario o l’assegnatario, che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento, versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa. L’aggiudicatario o l’assegnatario che non provvedano al versamento nel termine stabilito sono considerati inadempienti ai sensi dell’art. 587 del codice di procedura civile”.

Il primo nodo interpretativo che la norma pone è quello di definire la nozione di “credito complessivo”. Detta espressione, infatti, se interpretata letteralmente condurrebbe ad attribuire all’istituto di credito in via immediata, se pur provvisoria, tutte le somme allo stesso dovute, tanto in via ipotecaria quanto in via chirografaria.

Proprio per queste ragioni, nella giurisprudenza di merito si preferisce un’interpretazione tesa a privilegiare la soluzione secondo la quale il versamento diretto in favore del creditore fondiario riguarda la sola quota di credito garantita dall’ipoteca di primo grado, quota di credito che comprende, oltre al capitale, anche gli interessi determinati a norma dell’art. 2855 c.c. (Così Trib. Roma, 26 luglio 2005).

Tale orientamento si fonda su due considerazioni. In primo luogo il versamento diretto in favore del creditore fondiario costituisce una ipotesi di privilegio processuale che in quanto tale non può produrre effetti che vanno oltre il privilegio sostanziale dallo stesso goduto. In secondo luogo, posto che l’attribuzione è provvisoria, è del tutto inutile riconoscere al creditore fondiario somme che certamente non gli spetteranno in sede di definitiva distribuzione del ricavato.

Evidentemente, una soluzione di questo tipo presuppone che si ritenga che la quantificazione del credito ipotecario debba essere compiuta attraverso l’applicazione dell’art. 2855 c.c., poiché dalla disciplina di questa norma si ricava che il creditore fondiario sarà sempre creditore, oltre che di una somma beneficiante della garanzia ipotecaria, anche di una somma rispetto alla quale egli è creditore chirografario.

In questo senso appare consolidata la giurisprudenza (Cass. civ. 26 luglio 2004, n. 14003, Trib. Roma 4 febbraio 2005, Trib. Milano, 9 settembre 2003).

In conclusione, riteniamo che sia corretto assegnare al creditore fondiario la porzione di credito che gli spetta in via privilegiata, a condizione che il residuo prezzo di aggiudicazione sia sufficiente a remunerare le prededuzioni.