A nostro avviso il diritto di abitazione non sarà opponibile alla procedura, e quindi all'aggiudicatario, che potrà acquistare il bene come libero. Invero sua madre, in quanto comproprietaria, subirà l'esecuzione come normalmente accade per tutti i comproprietari ai sensi dell'art. 600, c.p.c., quando il bene pignorato pro quota non è divisibile in natura.
Quanto al diritto di abitazione, la giurisprudenza ha risolto il problema della sua opponibilità al creditore pignorante (o ipotecario) applicando il terzo comma dell'art. 534 c.c.In particolare, cass. sez. III, 24.6.2003, n. 10014, ha formulato il seguente principio di diritto: "Rispetto ad un immobile, destinato ad abitazione familiare e su cui il coniuge del defunto abbia acquistato il diritto di abitazione sulla base dell'art. 540, secondo comma, cod. civ., l'ipoteca iscritta dal creditore sulla piena proprietà dello stesso bene, in forza del diritto concessogli dall'erede, è opponibile al legatario alle condizioni stabilite dall'art. 534, commi secondo e terzo, cod. civ.. Non è invece utilizzabile come regola di risoluzione del conflitto quella dell'anteriorità della trascrizione dell'acquisto dell'erede rispetto alla trascrizione dell'acquisto del legatario, perché la norma sugli effetti della trascrizione, dettata dall'art. 2644 cod. civ., non riguarda il rapporto del legatario con l'erede e con gli aventi causa da questo: infatti , il legatario acquista il diritto di abitazione direttamente dall'ereditando, e perciò non si verifica ne' in rapporto all'acquisto dell'erede dall'ereditando ne' in rapporto all'acquisto del creditore ipotecario dall'erede la situazione del duplice acquisto, dal medesimo autore, di diritti tra loro confliggenti .
Secondo questa sentenza l'art. 540, comma secondo c.c., attribuisce al coniuge del defunto il diritto di abitazione sulla casa che era adibita a residenza familiare. Perciò, per effetto dell'apertura della successione, il coniuge superstite acquista su quella casa un diritto reale di abitazione in forza di un legato stabilito dalla legge che si trasmette dall'ereditando al coniuge superstite al momento della morte del primo. Dunque, l'erede, al quale perviene la proprietà dell'immobile già adibito a residenza familiare, acquista su tale immobile un diritto di proprietà gravato dal diritto reale limitato di abitazione.
In conclusione, erede e legatario acquistano dal comune dante causa, sullo stesso bene, diritti compatibili tra loro perché da un lato si tratta di diritti concettualmente non incompatibili, dall'altro, quand'anche il testatore abbia attribuito all'erede la piena proprietà dell'immobile che era adibito a residenza familiare, questo diritto di proprietà si trasmette all'erede, per effetto della legge, come diritto gravato dal diritto reale di abitazione spettante al coniuge del defunto.
Perciò, sebbene erede e legatario acquistino da un comune dante causa, non possono essere considerati avere acquistato da un dante causa un diritto di cui quegli avesse già disposto in confronto d'uno di loro.
Proprio per quest'ultima ragione il conflitto tra titolare del diritto di abitazione ed avente causa dall'erede non può essere risolto facendo applicazione degli artt. 2644 e ss, c.c..
A questo punto la Corte ha ritenuto di risolvere il conflitto applicando l'art. 534 c.c..
La norma inizia col disporre che l'erede può agire anche contro gli aventi causa da chi possiede a titolo di erede o senza titolo e prosegue dettando una disciplina relativa agli acquisti dei terzi dall'erede apparente.
La disciplina dettata dal secondo e terzo comma dell'art. 534 si articola in questo modo.
L'acquisto dei terzi è salvo se i terzi provino di avere contrattato in buona fede.
Quando si tratta di beni immobili, la buona fede è esclusa se l'erede vero o il legatario vero hanno trascritto il proprio acquisto in relazione al diritto oggetto dell'acquisto del terzo prima che il terzo abbia trascritto il proprio.
Si coglie qui, secondo la Corte, un effetto della trascrizione degli acquisti per causa di morte.
Se la trascrizione dell'acquisto del terzo è invece anteriore alla trascrizione dell'acquisto dell'erede o del legatario vero, la buona fede può sussistere, ma deve sussistere ed essere provata perché l'acquisto del terzo sia fatto salvo.
Quindi, in definitiva, l'acquisto del terzo è fatto salvo, quando si tratta di beni immobili, se è stato trascritto in buona fede prima della trascrizione del diritto acquistato dall'erede, laddove per buona fede si intende la incolpevole non conoscenza dell'altrui diritto.
Venendo alla sua domanda, riteniamo che il diritto di abitazione potrà essere opposto alla banca solo se si fornisce la prova del fatto che la banca quando ha trascritto il pignoramento (o l'ipoteca) sapeva dell'esistenza del diritto di abitazione acquistato da sua madre ai sensi dell'art. 540 c.p.c.
