La risposta alle domande formulate deve prendere le mosse dalle peculiari caratteristiche della vendita con incanto (caratteristiche le quali hanno fatto sì che ad oggi questo procedimento di vendita sia quasi del tutto sparito dal panorama giudiziario).
In essa, a differenza di quanto avviene per la vendita senza incanto, in cui la partecipazione al procedimento liquidatorio si sostanzia in una vera e propria offerta irrevocabile di acquisto per un importo almeno pari al prezzo base ridotto di un quarto (come agevolmente si ricava dalla lettura degli artt. 571, 572 e 573 c.p.c.) il soggetto interessato ad acquistare deposita una domanda di partecipazione (che non è offerta di acquisto) accompagnato dal versamento della cauzione (che secondo l’art. 576 c.p.c., n. 5 c.p.c. viene determinata dal Giudice dell’esecuzione “in misura non superiore al decimo del prezzo base d'asta”.
Prescrive poi l’art. 580, co. 2, c.p.c. che le offerte non sono efficaci se non superano il prezzo base o l’offerta precedente nella misura indicata nelle condizioni di vendita, mentre ogni offerente cessa di essere tenuto per la sua offerta quando essa sia superata da un’altra, anche se questa è poi dichiarata nulla.
Da questo tessuto normativo si ricava la risposta al primo quesito formulato: posto che la domanda di partecipazione all’asta non contiene l’offerta, e posto che le offerte non sono efficaci se non superano il prezzo base o l’offerta precedente nella misura indicata nelle condizioni di vendita, il partecipante, anche se unico, deve eseguire almeno un rilancio al fine di considerarsi aggiudicatario.
Quanto alla sorte della cauzione, deve osservarsi che essa segue un regime diversificato a seconda dell’esito dell’incanto e del comportamento tenuto dall’offerente:
- se non è presente all’incanto ne perde il 10%, che gli viene trattenuto a titolo di multa, ottenendo la restituzione del restante 90%;
- se partecipa e non diviene aggiudicatario gli viene immediatamente restituita;
- se diviene aggiudicatario ma non adempie all’obbligo di versare il saldo prezzo la perde integralmente.
Questo peculiare regime della cauzione è alla base della necessità che, per evitare inconvenienti, la cauzione sia oggetto di due distinti versamenti, il primo nella misura del 90% ed il secondo del 10%, in modo che qualora l’offerente non partecipi, si possa agevolmente trattenere il decimo a titolo di multa.
Con la perdita della cauzione nella misura di 10% in caso di assenza ingiustificata all’incanto il legislatore ha voluto scoraggiare la diserzione dell’asta, stabilendo un’eccezione al principio secondo cui l’offerente non aggiudicatario ha diritto alla immediata ed integrale restituzione della stessa dopo la chiusura dell’incanto.
Se questa è la ratio della norma, deve precisarsi che per ottenere la restituzione della cauzione non è sufficiente la mera presenza alla gara, essendo necessario parteciparvi formulando offerte.
Invero, ove si ritenesse che la mera presenza il giorno dell’incanto sia sufficiente ad ottenere la restituzione della cauzione, l’intento della riforma del 2005, di evitare domande di partecipazione “esplorative”, rimarrebbe disatteso, in quanto il partecipante all’udienza fissata per la vendita, accortosi di essere l’unico, potrebbe presenziare alla gara ma rinunciare ad offrire, così riottenendo l’intera cauzione. Del resto, l’art. 580 sanziona colui che abbia “omesso di partecipare”, e tale è certamente chi, pur presente, si astenga da formulare offerte.
Occorre tuttavia puntualizzare che, ove siano presenti più partecipanti, eseguito il rilancio da parte del primo, gli altri a loro volta sarebbero costretti a rilanciare per evitare la perdita della cauzione, il che non può essere condiviso, non avendo alcuna base normativa, poiché si risolverebbe in un obbligo di acquistare ad un prezzo superiore a quello determinato dal primo rilancio.
La conclusione allora può essere formulata in questi termini:
- nel caso di una sola domanda di partecipazione, l’offerente è tenuto a rilanciare se vuole evitare di perdere la cauzione;
- nel caso di più domande, se nessuno effettua almeno un rilancio tutti perdono la cauzione; se almeno un partecipante rilancia gli altri sono liberati dal dovere di rilanciare per evitare la perdita della cauzione.
Occorre infine richiamare l’art. 580 c.p.c., il quale specifica che la perdita parziale della cauzione non ha luogo se l’assenza è giustificata e documentata. Ovviamente, in questi casi, sarà cura del Giudice dell’esecuzione verificare la ricorrenza di questi due requisiti.
