Ai sensi dell’art. 572 c.p.c. “sull’offerta il Giudice dell’esecuzione sente le parti ed i creditori iscritti non intervenuti”.
Dunque, non è previsto che l’apertura delle buste sia pubblica, cioè aperta a chiunque.
Per contro, non è nemmeno prescritto che la stessa si svolga “a porte chiuse” e che quindi il professionista delegato debba vietare la presenza di estranei.
Traendo le fila di quanto appena detto, siamo dell’opinione per cui il professionista delegato possa legittimamente ammettere ad essere presenti solo i creditori (procedente ed intervenuti), il debitore e gli offerenti (da soli o accompagnati dai loro legali).
Del resto non si vede quale interesse (che non sia di mero fatto) potrebbe giustificare la presenza di soggetti diversi dalle persone appena indicate.
Argomenti in questa direzione si ricavano dalla disciplina della vendita telematica.
Ai sensi dell'art. 16 del decreto ministeriale 26 febbraio 2015, n. 32, il giorno della gara, almeno 30 minuti prima dell'inizio delle operazioni di vendita, il Gestore della vendita telematica invita gli offerenti a connettersi inviando loro una e-mail all'indirizzo pec indicato nell'offerta ed un SMS, nonché le credenziali di accesso.
Dispone poi il successivo art. 20 che alle operazioni di vendita senza incanto possono partecipare il Giudice, il referente della procedura e il cancelliere; altri soggetti possono partecipare se autorizzati dal Giudice o dal referente della procedura.
Viceversa, la partecipazione alla vendita con incanto è riconosciuta a chiunque, previa registrazione sul Portale.
In ogni caso, sconsigliamo di attuare i propositi evidenziati nella domanda, poiché si corrono gravi rischi.
A nostro avviso, i fatti descritti integrano il reato di cui all’art. 353 c.p., a mente del quale “Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti,è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032”.
Più difficile dire se la fattispecie delittuosa che abbiamo appena riportato si sia verificata nella forma consumata o possa dirsi arrestatasi allo stadio del tentativo.
In quest’ultima direzione segnaliamo la sentenza della Corte di Cassazione, Sez. 5, n. 9671 del 05/03/2015, secondo la quale “Integra il tentativo del reato di turbativa di pubblico incanto, ai sensi degli artt. 56 e 353 cod. pen., la condotta di chi offre denaro al fine non equivoco di indurre altri a non partecipare ad un'asta, allorché l'offerta venga respinta o non si verifichi l'astensione dall'asta. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da vizi la sentenza di condanna di un imputato che, prima dello svolgimento della gara per l'aggiudicazione di un immobile, aveva offerto ad altro soggetto la restituzione dei soldi da questi versati a titolo di cauzione per poter partecipare all'asta, allo scopo di ottenere che questa andasse deserta e consentire così alla sua famiglia, in attesa di ricevere delle somme di denaro, di rientrare in possesso del bene)”.
In senso opposto riportiamo invece Cass. Sez. 6, n. 41365 del 07/10/2013, secondo la quale “L'evento naturalistico del reato di turbata libertà degli incanti può essere costituito oltre che dall'impedimento della gara anche da un suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima, essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa. (Fattispecie in cui la Corte, in presenza di condotte minacciose poste in essere al fine di convincere alcuni partecipanti a desistere dal proporre offerte durante lo svolgimento di un pubblico incanto ha riqualificato il fatto, ritenuto dal giudice di merito in termini di tentativo, come reato consumato)”.
Nel reato di turbata libertà degli incanti, il "mezzo fraudolento" consiste in una attività ingannatoria idonea ad alterare il regolare funzionamento e pregiudicare la libera partecipazione alla gara. (In applicazione del suddetto principio, la S.C. ha escluso che la presentazione, ai sensi dell'art. 584 cod. proc. civ., di offerte in aumento del sesto successive alla aggiudicazione del bene, non seguite dal versamento della somma nel termine, con l'effetto di far prolungare la gara e l'intento di aggiudicarsi il bene messo all'asta, possa qualificarsi come "mezzo fraudolento", ove tale facoltà non ridondi in abuso). (Sez. 6, n. 8020 del 11/11/2015)
In senso opposto, Il delitto di turbata libertà degli incanti (art. 353 cod. pen.) può essere commesso, oltre che con violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni, anche attraverso "altri mezzi fraudolenti", categoria nella quale rientra ogni genere di artificio, inganno, menzogna usati per alterare il regolare funzionamento e la libera partecipazione alla gara. (Nella specie, la Corte ha riconosciuto sussistente il delitto nel caso di soggetti che, nell'ambito della procedura esecutiva per la vendita all'asta dei beni ricompresi nel fallimento dei genitori, sistematicamente procedevano, dopo ciascuna aggiudicazione provvisoria, ad offrire l'aumento del sesto sul prezzo determinato, facendo schizzare in alto il prezzo medesimo, con conseguente ritiro degli aggiudicatari provvisori, salvo poi non provvedere a saldare il prezzo, così determinando l'inizio di una nuova gara a prezzi ribassati). (Sez. 6, n. 20211 del 15/05/2012 - dep. 25/05/2012)
Nel reato di turbata libertà degli incanti, il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi attività ingannevole che, diversa dalle condotte tipiche descritte dalla norma incriminatrice, sia idonea ad alterare il regolare funzionamento della gara, anche attraverso anomalie procedimentali, quali il ricorso a prestanomi o l'indicazione di informazioni scorrette ai partecipanti, e a pregiudicare l'effettività della libera concorrenza, la quale presuppone la possibilità per tutti gli interessati di determinarsi sulla base di un corretto quadro informativo. (Sez. 6, n. 42770 del 11/07/2014 - dep. 13/10/2014).
