Cerchiamo di rispondere separatamente alle domande formulate, partendo dai dubbi di Annalisa.
Se si intende delegare qualcuno a partecipare ad una procedura occorre che questo qualcuno sia un avvocato (così si è espressa anche la Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 8951 del 5 maggio 2016) e che la delega risulti da un atto pubblico o una scrittura provata autenticata.
È questa la prassi seguita dalla quasi totalità dei tribunali italiani, a favore della quale militano diversi elementi normativi. In particolare, la soluzione che predica la necessità dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata troverebbe conferma normativa nell’art. 591 bis comma 2 n. 5 c.p.c., a mente del quale nelle ipotesi di offerta per persona da nominare il professionista delegato deve “ricevere o autenticare le dichiarazioni di nomina di cui all’art. 583 c.p.c.”, dal che si ricava il precipitato per cui se nell’offerta per persona da nominare la electio domini deve avvenire quantomeno nella forma dell’atto pubblico, anche nell’offerta a mezzo di procuratore speciale deve essere rispettata la medesima forma.
Nella stessa direzione si muove il d.m. giustizia 26 febbraio 2015, n. 32, “Regolamento recante le regole tecniche e operative per lo svolgimento della vendita dei beni mobili e immobili con modalità telematiche nei casi previsti dal codice di procedura civile, ai sensi dell'articolo 161-ter delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile”, il quale all’art. 12, comma 4 prevede che “Quando l'offerta è formulata da più persone alla stessa deve essere allegata la procura rilasciata dagli altri offerenti al titolare della casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica. La procura è redatta nelle forme dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata e può essere allegata anche in copia per immagine”.
Quanto alla possibilità che la sottoscrizione della scrittura privata possa essere autenticata dal difensore, essa a nostro avviso va esclusa in ragione del fatto che la presentazione dell’offerta di acquisto non è attività processuale, bensì attività negoziale che produce effetti processuali. In questo senso appare orientata la giurisprudenza anche se la casistica di cui la stessa si è occupata è eccentrica rispetto alla questione qui trattata.
Si è detto, ad esempio, che “non è certo ravvisabile nella vendita forzata un incontro di consensi tra soggetti - l’offerente ed il Giudice - produttivo dell’effetto traslativo, non potendosi fondere l’esercizio della funzione giurisdizionale da parte del Giudice con un atto di autonomia privata incompatibile con la pubblicità della funzione. E tuttavia la strumentalità di tutte le attività compiute nel corso dell’iter procedurale rispetto all’esercizio del potere espropriativo non esclude che l’offerta di acquisto del partecipante alla gara costituisca il presupposto di natura negoziale dell’atto giurisdizionale di vendita” (Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 1995, n. 1730).
Anche di recente, la suprema Corte ha ribadito che “sebbene si affermi correntemente che non vi sia alcuna differenza, dal punto di vista economico, tra la vendita forzata e la vendita volontaria, poiché la funzione e lo scopo della prima sono comunque la trasformazione di un bene fungibile, appartenente al patrimonio del debitore, in denaro, la differenza è invece sensibile dal punto di vista giuridico, non potendo assimilarsi la vendita forzata all’incontro di due volontà negoziali, quali si estrinsecano nel contratto di compravendita, visto che – al contrario - essa si articola nell’incontro della volontà negoziale di una sola parte, cioè dell’acquirente, con una disposizione coattiva emessa dall’organo giurisdizionale che procede alla vendita”; in questo contesto, ha concluso la Corte, l’offerta di acquisto è “un atto giuridico unilaterale di natura privata” (Cass. civ., sez. III, 2 aprile 2014, n. 7708).
Rispondiamo ora a Filippouno.
La scelta, praticata da alcuni tribunali, di richiedere che presentatore ed offerente coincidano è del tutto legittima, e risponde a precise preoccupazioni.
Cerchiamo di spiegarne le ragioni.
L'invio telematico di un'offerta d'acquisto nei termini in cui esso è disciplinato dal decreto ministeriale e dalle specifiche tecniche pone il problema, sconosciuto nei sistemi tradizionali di presentazione dell'offerta cartacea, di identificazione dell'offerente, di accertamento della provenienza dell'offerta e di distinzione tra presentatore dell’offerta ed offerente.
Nel codice di procedura civile “presentatore” ed “offerente” sono figure chiaramente diverse. L’offerente è il soggetto che, a mente del primo comma dell’art. 571, formula l’offerta di acquisto dichiarando di voler acquistare personalmente o quale procuratore speciale (purché sia avvocato), anche per persona da nominare; presentatore è invece colui il quale, a norma dell’ultimo comma del citato art. 571, deposita materialmente la busta chiusa contenente l’offerta in cancelleria (o dinanzi al professionista delegato nelle ipotesi di cui all’art. 591-bis c.p.c. ) e che viene materialmente identificato all’atto della presentazione.
Nella vendita telematica questo distinguo diventa più sfumato, poiché presentatore ed offerente pur rimanendo figure distinte, in taluni casi possono coincidere, nel senso che la presentazione dell’offerta può equivalere ipso iure alla sottoscrizione della medesima. Tanto è possibile poiché il decreto ministeriale (art. 12, commi 4 e 5) prevede che l’offerente sia identificato in colui che sottoscrive con firma digitale l’offerta di acquisto, oppure nel titolare della casella di posta elettronica per la vendita telematica attraverso la quale l’offerta viene presentata.
Il sistema così ricostruito non è privo di ricadute operative, delle quali è bene tener conto.
A mente dell’art. 16 “Almeno trenta minuti prima dell'inizio delle operazioni di vendita il Gestore della vendita telematica invia all'indirizzo di posta elettronica certificata indicato nell'offerta” (che è lo stesso utilizzato per l’invio dell’offerta) “un invito a connettersi al proprio Portale”, fornendogli anche le credenziali di accesso necessarie per partecipare alla gara.
L’effetto di questa previsione è che ove l'offerta, sottoscritta digitalmente, sia stata inviata per il tramite di una pec non intestata al titolare della firma digitale, il soggetto invitato a partecipare, destinatario delle credenziali di accesso, potrebbe non essere lo stesso che ha sottoscritto l’offerta.
Che le credenziali siano inviate ad un soggetto potenzialmente diverso dall’offerente non è di per sé un problema. Invero, si tratta comunque dell’indirizzo pec che l’offerente ha consapevolmente indicato quale “domicilio telematico” cui riceverle, con la conseguenza egli non potrà dolersi di questa circostanza.
Piuttosto può accadere (e qui invece gli inconvenienti ed i rischi di turbativa potrebbero essere di non poco momento) che colui il quale (si pensi ad un’agenzia specializzata in questo tipo di attività), nella veste di presentatore, abbia depositato più offerte di acquisto da altri firmate digitalmente ed inviate con pec non identificativa, potrebbe materialmente partecipare alla gara per una pluralità di soggetti, ricevendo le credenziali di ciascuno di essi, eseguendo (o decidendo di non eseguire) rilanci che non risulterebbero formulati in nome e per conto degli offerenti, ma ad essi direttamente ascrivibili.
È chiaro dunque che alcuni tribunali, tenuto conto di questa possibile dinamica, richiedono che presentatore ed offerente coincidano e quindi, se tizio intende offrire, nella compilazione telematica dovrà qualificarsi anche come presentatore. Questo non esclude che tizio possa conferire mandato a caio per offrire conferendogli una procura speciale per atto pubblico. In questo caso, infatti, caio si qualificherà non solo come presentatore, ma anche come offerente in nome e per conto di tizio, secondo le ordinarie modalità di presentazione dell’offerta per procura.
